劳务派遣问答

Art or Baichuan

1、什么是劳务派遣？

劳务派遣公司根据与用工单位签订的劳务派遣协议的约定，招收符合录用条件的人员并签订劳动合同或者劳务派遣公司将已与其签订劳动合同，并符合用工单位用工要求的员工向用工单位派出，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特定的用工方式。劳务派遣大的特点在于雇佣与使用分离。劳务派遣公司行使对派遣员工的劳动关系管理，而用工单位在使用派遣员工过程中，对其进行指挥和监督。

我们为什么要使用劳务派遣呢？

可以帮助企业减少编制，企业的开支也可能少一些。

劳务派遣是否有逃避风险的嫌疑？

但风险同时也存在，连带责任的制约总地来说是可能由用工单位主要买单。

2、劳务派遣中三方当事人之间的关系？

劳务派遣关系根据当事人之间关系的不同，主要分为三种关系：

一、劳务派遣员工与劳务派遣公司之间的关系

这两者之间应当属于直接的劳动关系，双方签订劳动合同确立劳动关系，派遣员工提供劳动，劳务派遣公司向其支付劳动报酬是各自的义务。

二、劳务派遣公司与用工单位之间的关系

现阶段劳务派遣主要采用登录型派遣（即劳务派遣公司根据与用工单位签订的劳务派遣协议的约定，招收符合录用条件的人员并签订劳动合同），这使得两者之间突出表现为是一种委托关系，双方通过签订劳务派遣协议确定具体运作的方式。劳务派遣协议大的特点是协议的主要条款受劳动法规调整。劳务派遣公司提供用工单位生产经营所需的劳动者，用工单位支付协议约定费用是双方各自的义务。

三、劳务派遣员工与用工单位的关系

有的学者认为，双方是一个劳务关系，可以签订劳务用工协议。笔者认为如果认定双方存在劳务关系，在发生工伤属于用工单位有过错的情况下，用工单位将无条件的承担第三人的侵权责任，这对劳务派遣的履行造成严重的障碍。笔者认为应当将双方的关系确立为一种间接的劳动关系，双方可以签订劳动用工协议，在确认间接劳动关系的基础上规范双方的用工关系。劳务派遣员工给付劳动，遵守用工单位的规章制度，用工单位行使指挥命令权，给予劳动者加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇是双方各自的义务。

3、劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别？

劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别在于：

一、除具备一般劳动合同所要求的九大必备条款外，劳务派遣员工的劳动合同还增加的三大必备条款:

（1）被派遣员工的用工单位

（2）被派遣员工的期限 即该派遣员工派遣用工单位的具体时间，派遣时间可以短于或者等于劳动合同期限，但不能长于劳动合同期限

（3）被派遣员工在用工单位的工作岗位

在签订劳动合同时暂时无法确定用工单位的，双方可以约定：被派遣员工的用工单位、派遣期限及在用工单位的工作岗位暂时无法确定的，则在被劳务派遣公司安排到具体用工单位前，双方签订补充协议进行确认。

二、劳务派遣员工劳动合同的期限为两年以上的固定期限劳动合同，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工劳动合同均不适用劳务派遣员工合同。

4、劳务派遣协议内容与告知义务？

一：劳务派遣协议的主要内容包括派遣的岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险废的数额及支付方式、违法协议的责任，除上述必备条款外，劳动派遣协议还可以约定其他内容，如服务费的标准、支付方式等。

对于派遣协议的内容劳务派遣公司有义务告知被派遣员工，重要的是告知义务有两大作用:

（1）防止劳务派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣用工的劳动报酬

（2）防止劳务派遣单位和用工单位向派遣用工收取费用。

5、劳务派遣“三性”岗位的认定？

劳动合同法规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。由于对“三性”岗位的认定立法机构没有做出解释，有的学者认为该条文中的“一般”泛指该条款属于指导性条款，用人单位在什么岗位适用劳务派遣员工有自己的自主权。

虽然《劳动合同法》对劳务派遣规定了同工同酬原则、劳务派遣公司与用工单位在民事、行政责任上的连带责任，但现阶段劳务派遣的无序已严重影响了《劳动合同法》对劳务派遣员工保护性条款的正常实施。

因而认真领会“三性”岗位的性质，一方面能够在立法机关做出明确解释后，能够及时扭转错误或者现阶段采取相关的措施避免在立法解释做出后，用工单位将可能承担的一系列责任。

兰泉老师：下面是相关草案、有关部门的答复及起草小组的意见，大家要对“三性”岗位有个正确的认识，避免不正确的建议给企业造成的损失，对自己的发展也有影响。

（一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）

第三十八条　用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

（二）2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复

所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。

（三）劳动合同起草小组《劳动合同法问答》

临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作岗位。

6、劳务派遣中同工同酬的含义？

同工同酬泛指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动，且取得相同劳绩的劳动者应支付同等的劳动报酬。从《劳动合同法》规定看，劳务派遣中同工同酬的范围应当为劳动报酬、加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。

对劳务派遣中同工同酬的理解应把握三点：

（1）同工同酬并不等于相同工种岗位即为相同工资，从事同一工种的劳动者，如果创造的价值和贡献较高就应当获得更高的报酬待遇；

（2）判断是否同工同酬的标准是否差别对待，主要应观察用工单位是否将正式员工和被派遣员工在待遇上有差别；

（3）同工同酬原则的核心在于创造同等价值取得同等的劳动报酬。

7、如何确定提供与工作岗位相关的福利待遇？

在用工单位应当履行的五项义务中，我们要特别注重的是用工单位应提供与工作岗位相关的福利待遇。

所谓提供与工作岗位相关的福利待遇，泛指以工作岗位为主要标准，不论劳务派遣员工还是用工单位员工都应同等享受的福利待遇。福利待遇的具体范围见兰泉的《劳务派遣员工与工作岗位相关的福利待遇如何确定》。

福利待遇的特点：

（1）福利费的项目较多，有14项以上；

（2）能够以工作岗位确定福利标准的福利较窄，主要为交通补贴、通讯补贴等；

（3）处理不慎较容易引起劳资纠纷。

8、劳务派遣召回、退回情形分析？

用工单位将劳务派遣员工退回劳务派遣公司或者劳务派遣公司召回派遣员工，这是劳务派遣运作中容易出现纠纷的阶段。在劳务派遣协议中应对退回、召回作出明确规定，这对于劳务派遣正常运行有密切联系，这也是三方关注的点。从实务操作看，劳务派遣退回、召回有以下几种情形：

一、派遣员工要求劳务派遣公司召回或者派遣员工要求用工单位退回

这种情况的发生主要由于劳务派遣员工不适应用工单位的劳动条件或者用工单位相关做法劳务派遣员工不认可。劳务派遣员工这一要求如果劳务派遣公司将其派遣其他公司或者安排待岗，双方的劳动关系将继续存续。如果劳务派遣公司不同意，则视为劳务派遣员工自己提出辞职。

二、劳务派遣公司要求召回派遣员工

这一召回主要分为两种情况：

一种情况：劳务派遣公司要求召回，并经劳务派遣员工同意；

二种情况：劳务派遣公司按照双方劳动合同约定进行召回：

劳务派遣公司与劳务派遣员工在劳动合同中可以约定下列情形发生即召回：

A、用工单位主体消灭，

B、用人单位裁员，并影响劳务派遣协议实际履行

C、用工单位停产2个月以上

D、用工单位半停产，已使劳务派遣员工待工3个月以上

这一召回形式按照劳务派遣的性质无需征求用工单位同意，劳务派遣公司只需按劳务派遣协议再派遣一名工作能力合格的员工，即完成劳务派遣员工的更换。

9、用工单位和劳务派遣公司对劳务派遣员工承担连带责任的原因？

用工单位与劳务派遣公司对劳务派遣员工承担连带责任的原因主要有三种：

A、劳务派遣公司的现状决定了无论现在还是将来，在发生劳资纠纷时劳务派遣公司可能无力单独承担民事责任。

B、现阶段很多单位劳务派遣安排的岗位不符合“三性”岗位的要求，严格意义上说属于非法派遣。

C、承担连带责任在学术上没有大的争议，主要在于劳务派遣公司与用工单位承担连带责任这是国际劳工组织1997年通过的第181号公约《私营就业代理公约》第十二条：“成员国应当根据本国法律和惯例，确定和分配劳务派遣企业与实际用工企业各自在下列问题上的责任：集体谈判、低工资、工作时间和其他工作条件、法定社会保险待遇、培训机会、职业安全与卫生、在发生工伤事故或职业病情况下的赔偿、在发生清算时的赔偿以及对劳动债权的保护、生育保护和待遇、以及父母保护和待遇等。”所确定的。

虽然该公约我国尚未加入，但国际劳工公约所确立的指导思想以及社会和谐的需要，也促成在立法上、实务中劳务派遣公司和用工单位在保护劳务派遣员工权益上应承担连带责任。

对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉《用工单位为什么要承担连带赔偿责任》进行探讨。

10、探讨劳动合同法其他条款在劳务派遣中适用的可行性？

《劳动合同法》条款在劳务派遣中主要有以下几种适用情形：

一、试用期

《劳动合同法》中劳务派遣章节对试用期没有作出任何例外的规定，按立法惯例试用期的规定适用于劳务派遣员工，在实务操作中有两种情况应当特别注意：

A、由于劳务派遣员工与劳务派遣公司发生劳动关系，试用期的约定只能适用一次，这个一次并不是劳务派遣员工换了一个用工单位就可约定一次试用期，而是劳务派遣员工在与劳务派遣公司发生劳动关系期间只能在一个用工单位（通常应当是一个用工单位）约定一次试用期，之后即使换了多个用工单位也不能再约定试用期。

B、劳务派遣员工在与劳务派遣公司解除（终止）劳动关系后再次入职，也不能按新员工再约定试用期。到目前位为止，在相关规定没有对员工离开用人单位若干时间再入职可以约定试用期的情况下，应严格执行试用期只能约定一次的规定。

二、裁员程序

由于雇佣与使用分离，劳务派遣公司启动裁员程序针对的对象只能是未外派的待岗职工，已在用工单位工作的劳务派遣员工不适用于裁员。

    《劳动合同法》规定的企业裁员四种情形，第三项“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”中的企业转产、重大技术革新不适用于劳务派遣公司。

    从劳务派遣公司实务操作情况看，“生产经营发生严重困难的”将是劳务派遣公司启动裁员程序的主要原因。

    由于裁员程序适用于劳务派遣公司具有一定的特殊性，不排除今后有关部门对裁员程序适用于劳务派遣作出特别规定。

三、竞业限制条款、技术培训协议

1、竞业限制条款原则上因劳务派遣涉及的岗位不属于竞业限制的适用对象，因而竞业限制条款不适用劳务派遣员工。

对于该问题有兴趣的HR，可以查阅兰泉《劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议》进行探讨。

2、因劳务派遣“三性”岗位性质决定了无论劳务派遣公司还是用工单位都不可能出资对劳务派遣员工进行技术培训，因而这种协议也不适用劳务派遣员工。

劳务公司对劳务派遣员工社保基数申报按员工的实际工资计算。

很多单位不缴纳社保，部分员工没有缴纳，劳务派遣公司在操作过程中怎样可以规避这个风险？

对用工单位而言这是一个风险。

这样的操作是不是也是非法的，一旦社保法实施，也不能逃掉缴纳五险的责任?

与社保法没有关系，现在的操作模式就是要交五险，劳务派遣的责任是连带责任，劳务派遣公司不能承担责任的，肯定用工单位买单。如你单位在支付劳动者报酬以及管理费的同时依照社保条例相关规定足额支付了派遣用工的社保，那由派遣公司承担责任，反之由你单位承担。